Columna de Opinión del Periódico "La Razón" 08-Agosto-2022
Tras la emisión del laudo del caso de arbitraje sobre el fondo de pensiones, medios de prensa nacionales han sido inundados de panfletos propagandísticos sobre la “derrota” y “pérdida de millones de dólares” en este y otros casos del proceso de nacionalización en Bolivia. Lo cierto es que no es ni uno ni lo otro; el arbitraje internacional de inversiones posee una lógica perversa y complejidad técnica que debe ser explicada de forma sencilla para evitar su instrumentalización política contra la defensa legal del Estado.
Primero, debe recordarse que las demandas internacionales contra el Estado son el producto de la era neoliberal en la cual los gobiernos de turno suscribieron acríticamente 21 Tratados de Bilaterales de Protección de Inversiones, eximiendo a los inversionistas de estar sujetos a las leyes nacionales, en violación al artículo 24 de nuestra anterior Constitución. Acuerdos que, en pocas palabras, ataron las manos del Estado si deseaba recuperar sus recursos naturales, la propiedad sobre sus empresas estratégicas o implementar políticas sociales y, por el contrario, permitieron que las corporaciones puedan demandar sumas astronómicas si éste osaba a hacerlo. Un análisis de este sistema legal nos permite ver que estos tratados son un catálogo de derechos solo para las corporaciones transnacionales, que la mayoría de los tribunales arbitrales privilegia los derechos privados por encima de los Derechos Humanos que el Estado debe proteger con sus medidas soberanas y que incluso si los inversionistas incumplen normas ambientales y sociales, estos puedan escapar del sistema legal nacional y refugiarse en este sistema de privilegios. Bajo este sistema, el único objetivo de estas demandas es encontrar un monto “justo” de compensación (más conocido como “quantum”) que “repare” a las corporaciones por las decisiones soberanas del Estado. Pero, ¿el Estado podría no pagar ningún monto por sus medidas soberanas? La respuesta es sencillamente: No.
Al respecto, el derecho a la nacionalización se encuentra claramente consagrado en el artículo 2 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados de las Naciones Unidas, y como tal, debe efectuarse por razones de utilidad pública y para la protección de derechos humanos (servicios básicos, salud pública, desarrollo, etc.), pero debiendo existir una compensación obligatoria para el inversionista. Por ello, por regla general un arbitraje de inversiones debe resultar inevitablemente en un pago, incluso si el Estado cumplió el derecho internacional al tomar dicha decisión (así es, incluso si cumplió). La lógica maniquea de que pagar per se es una “derrota” no se corresponde con la lógica de estos casos. La única posición objetiva es comparar cuánto demandó la corporación transnacional y cuánto logró reducir el Estado dicha pretensión en su defensa y, sobre todo, cuál es el beneficio económico que esta medida soberana creó para los bolivianos(as).
Para citar ejemplos, en el caso South American Silver, Bolivia pagó $us 25 millones de los 385,7 millones demandados por la multinacional, es decir, solo 6,6% de la pretensión. Por otra parte, en los acuerdos con las empresas del sector de hidrocarburos para recuperar nuestro patrimonio, en promedio se compensó con el 27% de las peticiones, generando luego utilidades netas de $us 35.000 millones solo hasta 2017. Montos que no pueden considerarse como una “pérdida”, sino como el precio por la recuperación de la propiedad de los bolivianos( as), lo que fue esencial para cimentar la era de prosperidad más importante de nuestra historia. Asimismo, en el caso de Entel, los 100 millones pagados por esta empresa (de los 134.000 millones exigidos) lograron generar una utilidad neta de más de $us 1.050 millones solo hasta 2017, es decir, 10 veces más del monto de recuperación, lo que a su vez ayudó a redistribuir la riqueza a través de varios bonos sociales y efectuar inversión pública.
Basados en evidencia, la retórica de la derrota no tiene asidero alguno. Recordemos que Bolivia, en 2009, fue el último país en América Latina en crear su Procuraduría para la defensa legal internacional de sus intereses, ello debido a la mentalidad patrimonial y hereditaria del Estado de quienes ya gobernaron y que hoy se autoproclaman “defensores” de los recursos del Estado. Por el contrario, una reflexión desapasionada nos debería llevar a valorar la labor de los procuradores Montero, Arce, Menacho y hoy Chávez, en la creación del sistema de defensa legal del Estado y por haber contribuido a la recuperación del patrimonio del pueblo boliviano.
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